SUBCONTRATACIÓN Y SUMINISTRO DE TRABAJADORES

CONCEPTUALIZACIÓN Y CONFIGURACIÓN

Las formas de externalización laboral son variadas, las más relevantes en función de la intensidad con que se utilizan, sobre todo por las grandes empresas y cadenas de tiendas, son la subcontratación y el suministro de trabajadores.

Ambas figuras, operan sobre la base de un esquema triangular en la que interactúan: empresa mandante (subcontrato) o usuaria (suministro); empresa subcontratista (subcontrato) o suministradora (suministro); y trabajadores subcontratados (subcontrato) o suministrados (suministro).

En el subcontrato, la empresa mandante utiliza los servicios de otra empresa (subcontratista), quien se obliga a desempeñar una obra o servicio con trabajadores propios. En este caso, no existe vínculo laboral entre el mandante y los trabajadores, ya que la subordinación y dependencia (elementos configuradores de la relación laboral) se da con el contratista.

En el suministro, la empresa suministradora provee de trabajadores a la empresa usuaria, manteniendo el vínculo laboral con los trabajadores. Se trata entonces, de una figura en la que la relación de subordinación y dependencia real se configura respecto de un empresario (usuaria) distinto del empleador formal (suministradora)

RECONOCIMIENTO LEGAL

El subcontrato está reconocido por nuestra legislación laboral en el artículo 64, del Código del Trabajo, por lo que se trata de una figura lícita, aunque con una regulación muy precaria y exigua, lo que provoca efectos precarizadores sobre los trabajadores

Por su parte, el suministro de trabajadores constituye una figura no reconocida por nuestra legislación, y por tanto ilícita y sancionada como fraude laboral (simulación).

NECESIDAD DE LEGISLAR

Sin lugar a dudas, la exigua y precaria regulación del subcontrato y la inexistencia de toda regulación respecto del suministro, conllevan variados efectos nocivos, entre otros:

• Encubrimiento de relaciones laborales permanentes bajo la figura del subcontrato o suministro, esto es, ocultamiento o simulación del verdadero empleador (fraude laboral).
• Precarización de las condiciones de trabajo de los trabajadores (abaratamiento de costos laborales).
• Disparidad de condiciones de trabajo entre los trabajadores de la empresa principal (mandante o usuaria) y los trabajadores subcontratados o suministrados.
• Precarización de las condiciones de Higiene y Seguridad de los trabajadores
• Elusión de responsabilidades de las empresas mandantes o usuarias (proliferación de “empresas de papel”, creadas con el único propósito de eludir las responsabilidades laborales).
• Precarización de derechos colectivos: fragmentación y atomización de las organizaciones sindicales y la negociación colectiva.

PROYECTO DE LEY

El proyecto de Ley ingresado por el ejecutivo para su discusión en el Congreso el año 2002, contenía un diseño normativo que permitía solucionar adecuadamente los problemas descritos. Entre sus principales contenidos se consideraban:

1. Suministro

• Dado que se trata de la puesta a disposición de personas, el proyecto restringía su utilización a eventos o supuestos claramente determinados y en los que se justificaba su utilización, siendo la transitoriedad (sólo es posible poner a disposición por un período determinado, nunca en forma permanente) de los servicios el elemento configurador de los supuestos lícitos de suministro: reemplazos temporales de trabajadores por licencias médicas o vacaciones; fluctuaciones temporales de la producción o de la comercialización de productos; o la realización de actividades o proyectos temporales y extraordinarios de la empresa.
• En este contexto, el proyecto prohibía la utilización de esta figura para: el reemplazo de los trabajadores en huelga; y la realización de las actividades y trabajos considerados especialmente peligrosos para la seguridad o la salud de los trabajadores suministrados.
• Para evitar que exista colusión entre la empresa usuaria y la suministradora, por la vía de la creación de “empresas de papel” (sin patrimonio real), con el objetivo de eludir las responsabilidades laborales, en el proyecto se regulaban claramente los requisitos y condiciones de funcionamiento de las suministradoras, garantizando con ello su seriedad y solvencia: prohibición des vínculos con la empresa usuaria; giro único y exclusivo; registro ante la Dirección Trabajo; y la constitución de garantías de cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales.
• El Proyecto tipificaba, además, la cesión fraudulenta e ilegal de trabajadores a fin de evitar toda forma de suministro laboral que no se ajuste al régimen legal, sancionando específicamente el encubrimiento de relaciones de trabajo permanentes entre el trabajador suministrado y la usuaria.
• Se establecía también, la facultad de los trabajadores suministrados de requerir a las organizaciones sindicales de la usuaria la canalización de sus reclamaciones en relación con las condiciones de trabajo, permitiendo con ello un cierto grado de representatividad sindical de estos trabajadores.
• Por último, el proyecto garantizaba una eficiente fiscalización del cumplimiento de las normas que regulan el sistema propuesto, reconociendo a la Dirección del Trabajo las competencias y atribuciones necesarias para cumplir su cometido.

2. Subcontratación

El proyecto, definía y delimitaba claramente la figura de la subcontratación a fin de diferenciarla del suministro de personal, evitando con ello figuras de fraude laboral.

• Se ampliaba la responsabilidad de las empresas mandantes respecto de los trabajadores contratistas, incluyendo en su responsabilidad subsidiaria las indemnizaciones por termino de la relación laboral.
• Se establecía el deber de la empresa mandante de garantizar en sus faenas la protección a los trabajadores en régimen de subcontratación.

ENMIENDAS DEL SENADO

En la discusión en el Senado se desnaturalizaron gran parte de las normas contenidas en el proyecto de ley original:

1. Suministro:

Se eliminó la exigencia de giro único de las empresa suministradora y la prohibición de vínculos empresariales con la empresa usuaria, alterando de manera radical la concepción del proyecto que buscaba evitar la “colusión” y el fraude laboral, por la vía de la creación de “empresas de papel”.

• Se suprimió el requisito de las empresas suministradoras de constituir una garantía en dinero destinada a responder por las obligaciones legales y contractuales de la empresa con sus trabajadores suministrados. Con ello, naturalmente se rompe con otro de los principios inspiradores del proyecto: la solvencia y seriedad de las empresas que suministren personal
• Se aumenta considerablemente el plazo de puesta a disposición, relativizando de manera importante la transitoriedad que debe caracterizar a esta figura, ya que se corre el riesgo de transformarse en un suministro permanente.
• Se elimina la prohibición de suministrar trabajadores en caso de huelga en la empresa usuaria, poniendo en serio riesgo la coherencia del proyecto con los Convenios Internacionales sobre Libertad Sindical.
• Se suprime la facultad de los trabajadores transitorios de requerir a las organizaciones sindicales de la usuaria la canalización de sus reclamaciones en relación con las condiciones de trabajo.

2. Subcontratación

Se limitó el alcance de la responsabilidad subsidiaria de la empresa mandante exclusivamente a las indemnizaciones legales, excluyendo las contractuales.

INDICACIONES DEL EJECUTIVO

Con ocasión de su discusión en la Cámara de Diputados, el Ejecutivo introdujo una serie de indicaciones al proyecto con el fin de reponer los contenidos esenciales y principios orientadores que fueron desnaturalizados por el Senado.

1. Suministro

Las indicaciones presentadas por el Ejecutivo reponen, entre otras cuestiones:

• El giro único de las empresas suministradoras y la prohibición de vinculación empresarial con la usuaria.
• Se limita nuevamente el plazo de la puesta a disposición, retomando con ello la propuesta original.
• Se repone la prohibición de suministrar trabajadores en caso de huelga en la empresa usuaria.

2. Subcontratación

Las indicaciones del Ejecutivo innovan de manera sustancial en materia de subcontratación, no sólo reponiendo lo eliminado por el Senado sino que diseñando un marco normativo que se sustenta sobre los siguientes ejes centrales:

• Se intensifica y aumenta el grado de responsabilidad de la empresa mandante respecto de los trabajadores subcontratados, estableciéndose que el mandante responderá solidariamente en caso de que no haga uso de ciertas instituciones que buscan asegurar los derechos de los trabajadores (derecho de información del grado de cumplimiento de las empresas subcontratistas y derecho de retención a fin de pagar directamente a los trabajadores subcontratados las deudas que tengan con ellos los subcontratistas)
• Se establece la responsabilidad directa de la empresa mandante en materia de higiene y seguridad, respecto del conjunto de los trabajadores que laboren en su faena o establecimiento, sean ellos propios o subcontratados
• Se intensifica la participación de las Mutuales en la gestión de la seguridad en las empresas, estableciendo la obligación para ellas de asesorar en la solución de las infracciones que se detecten en sus empresas afiliadas
• Se perfeccionan las normas sobre tipificación del ilícito de simulación de contratación de trabajadores (fraude laboral).

EL PROYECTO DE LEY Y LA DEFINICIÓN DE EMPRESA

El Proyecto en trámite contempla una definición de empresa del siguiente tenor:

Artículo 183 ter.- Para los efectos del presente título, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales, e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos.

1.- Tal definición, se propone como coexistente con la definición de empresa contemplada en el artículo 3º del Código del Trabajo. En consecuencia, de aprobarse el Proyecto, existirán dos definiciones de empresa para efectos laborales; una aplicable a los supuestos de subcontratación y empresas de servicios temporales, y otra a las demás relaciones laborales.

2.- No se precisa en el texto si los empresarios a los que les es aplicable el nuevo concepto de empresa que introduce el proyecto, son tanto los mandantes como los contratistas en el caso de la subcontratación, y las usuarias como las Empresas de Servicios Transitorios (EST) en el caso del trabajo para una EST, o sólo algunos de éstos.

José Castro, abogado